Em agravo de instrumento interposto junto ao TJ-SP, Departamento Jurídico utilizou entendimentos do STJ e do Supremo em casos semelhantes aos dos policiais penais ASPs de 2014, onde contratação precária feita para cargos públicos para os quais havia certames vigentes foi considerada “desvio de finalidade’ e “ato administrativo ilegal e abusivo” por preterir candidatos aprovados que tinham direito subjetivo à vaga,

por Giovanni Giocondo

O Departamento Jurídico do SIFUSPESP interpôs um agravo de instrumento que busca pedir a reforma da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(TJ-SP) no que se refere a determinar a nomeação dos candidatos aprovados e habilitados no concurso público que envolve os policiais penais da carreira de agente de segurança penitenciária(ASP) de 2014. O concurso é válido até janeiro de 2021, e deve ser prorrogado porque o prazo está suspenso desde que foi decretado o estado de calamidade pública em São Paulo, no mês de março, em razão da pandemia do coronavírus.

A solicitação tem como base entendimentos do Supremo Tribunal Federal(STF) e do Superior Tribunal de Justiça(STJ) quando as Cortes analisaram casos semelhantes envolvendo concursos públicos para outros cargos em Estados e municípios brasileiros. Nessas mesmas condições, houve tentativa ilegal de se contratar funcionários terceirizados e comissionados para as mesmas funções daquelas para as quais ainda haviam certames vigentes e candidatos habilitados a exercê-las.

No caso da Secretaria de Administração Penitenciária(SAP), o SIFUSPESP se arvora na tese apontada pelas instâncias superiores do Judiciário para demonstrar que a abertura, em 2019, do edital para a contratação de empresas visando a cogestão dos centros de detenção provisória(CDPs) de Gália I e II, Aguaí e da Penitenciária de Registro “fez nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição da Constituição Federal”.

A Carta Magna, em seu artigo 37, inciso IV, que trata da administração pública, deixa claro que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

E a posição pacífica do Supremo sobre este tema mostra que “havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo, desde que reste comprovada a existência de cargo efetivo vago” - que é o caso da carreira de ASP - cria o direito subjetivo à nomeação.

Para o STF, os contratos terceirizados nessas condições são considerados “atos administrativos ilegais e abusivos” por terem preterido aqueles candidatos aprovados e habilitados em concurso público, o que enseja a interferência do Poder Judiciário sem que haja violação ao princípio de separação dos poderes.

Intenção de terceirizar unidades fez nascer direito de concursados a nomeação

Ainda com base na Constituição Federal, o Jurídico do SIFUSPESP requer que os aprovados no concurso ASP 2014 sejam nomeados para trabalhar nas unidades prisionais construídas com recursos públicos e para as quais a SAP ainda pretende transferir a gestão à iniciativa privada em Gália, Aguaí e Registro.

Estas nomeações, no olhar do sindicato, poderiam preencher os cargos efetivos de Policial Penal vagos com o anúncio oficial de  inauguração dessas unidades, nas atribuições que são exclusivas a esses trabalhadores, conforme previsto no Artigo 4º, da Emenda Constitucional 104/2019, que criou a Polícia Penal.

“Trata-se de exercício funcional em unidades prisionais edificadas, equipadas e prontas para atenderem à finalidade que legalmente lhes é devida e, assim, suprir-se, constitucionalmente, vagas de cargo público”, prossegue o texto.

Para Jurídico do SIFUSPESP,  quando a administração pública fornece a terceiros o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, isso necessariamente implica em preterição do candidato habilitado, sobretudo “quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação”.

Resumindo, o anúncio desta terceirização deu aos concursados o direito à nomeação, já que se comprova que existem cargos declaradamente abertos e vagos nas unidades de Gália I, Gália II, Aguaí e Registro, sem concurso público, “em frontal desacato à Constituição” reitera o Jurídico.

Ainda de acordo com o sindicato, “por representarem os noticiados atos abusivos e ilegais, o anúncio e seleção de contratadas se tornam uma forma de irretratável ameaça aos direitos subjetivos dos concursados”, que nasceram justamente da pretensão de privatizar suas atividades, existindo os cargos vagos, e pela tentativa da SAP de atribuir a trabalhadores terceirizados funções idênticas às dos Policiais Penais.

O pedido do SIFUSPESP esclarece que a administração incorre em desvio de finalidade ao prover cargos vagos durante o período de validade do certame, e para os quais há candidatos aprovados em concurso público vigente, destinando-os a contratações precárias terceirizadas ou comissionadas. Este ato administrativo equivale à preterição da ordem de classificação no certame, o que faz nascer, para os concursados, o direito à nomeação.

Nesse sentido, o Jurídico solicitou a reforma da decisão de denegação do pedido de antecipação de tutela de evidência, “e que seja determinada a nomeação dos servidores para os cargos de ASP, “independentemente da demonstração de perigo de dano”, por terem sido preteridos “pela intenção oficial de contratação de mão-de-obra terceirizada, celetista e sem concurso público, para preenchimento de postos funcionais abertos com a operacionalização das unidades prisionais de Gália I, Gália II, Registro e Aguaí”.