Muito se tem comentado sobre o Decreto nº 62.030/16, publicado no último dia 17 de junho pelo governo do Estado de São Paulo. Alguns tem defendido que o Palácio dos Bandeirantes, agora, irá reconhecer a todos e quaisquer funcionários públicos estaduais que laborarem em ambiente insalubre ou perigoso o direito à aposentadoria especial.

A afirmação, entretanto, não é correta. O Decreto em questão não concede ou regulamenta esta aposentadoria especial.

Antes de se adentrar no mérito da questão, contudo, é necessária uma pequena análise sobre o direito de aposentadoria especial.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no inciso III, do § 4º, do artigo 40 que é possível os servidores se aposentarem em tempo inferior, caso laborem em ambiente que prejudique a saúde ou integridade física (insalubridade). Esta mesma disposição está contemplada no item 3, do § 4º, do artigo 126, da Constituição Estadual.

A princípio contudo o judiciário entendeu que estas disposições não seriam autoaplicáveis, e que dependeriam de Lei Complementar para regulamentar a forma de concessão da aposentadoria especial.

Por muitos anos os servidores públicos entraram com ações buscando o reconhecimento do direito de se aposentarem na forma especial, alegando que a falta de lei que regulamenta a questão não poderia ser óbice para o reconhecimento do direito da aposentadoria especial.

Em virtude da enxurrada destas ações, o Supremo Tribunal Federal(STF) acabou por editar uma Súmula Vinculante - decisão que vincula todas as instâncias judiciais do País - resolvendo a questão, a qual possui o seguinte teor:

Súmula Vinculante 33

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Notem que a decisão é bastante clara: o servidor público somente fará jus à regra prevista no inciso III, do § 4º, do art. 40 da CF se não possuir lei específica que trate da matéria. Ou seja: àqueles que possuírem lei específica que trate da aposentadoria especial pela insalubridade ficam submetidos aos ditames desta lei e não à previsão constitucional.

Pois bem.

No caso dos Agentes de Segurança Penitenciária(ASPs) e Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciária(AEVPs) existe a Lei Complementar nº 1.109, de 06 de maio de 2010, a qual dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá providências correlatas.

Analisando referida Lei vê-se no entanto que a mesma, em tese, regulamentou o inciso II, do § 4º, do art. 40, da CF, o qual trata da periculosidade.

Assim prevê seu artigo 1º:

Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

Desta forma, em que pese os AEVPs e ASPs possuírem uma lei que regulamenta a aposentadoria especial, esta no entanto regula somente o trabalho periculoso.

Referida lei, como se sabe, prevê que para aqueles que entraram no serviço público antes de 19/12/2003 terão que possuir 30 anos de contribuição previdenciária e no mínimo 20 anos de efetivo exercício. Para os que foram admitidos posteriormente, terão, ainda, que observar o critério da idade – 55 anos para homem e 50 para mulher.

Por este motivo o SIFUSPESP disponibiliza a ação de “APOSENTADORIA ESPECIAL - 25 ANOS TRABALHO INSALUBRE” (http://www.sifuspesp.org.br/index.php/juridico/servicos.html) onde se busca o reconhecimento de que o ASP e o AEVP também possuem o direito de se aposentarem nos moldes do inciso III, do § 4º, do art. 40, da CF,  uma vez que a Lei Complementar SOMENTE regulamentou a aposentadoria especial em razão da PERICULOSIDADE e, desta forma, também teriam o direito de se aposentarem com 25 anos de contribuição.

O Decreto nº 62.030/16, por sua vez, NÃO REGULAMENTA ou mesmo PREVÊ a concessão da aposentadoria especial com base na insalubridade.

Na verdade, somente amplia a forma de serem elaborados os Laudos necessários para verificação dos agentes prejudiciais à saúde do trabalhador e estabelece a necessidade de criação de norma própria de classificação das funções e locais de trabalho.

Isso se dá pois para se conseguir a aposentadoria especial o servidor terá de demonstrar a efetiva submissão aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que, por sua vez, deverá ser feito por meio do PPP(Perfil Profissiográfico Previdenciário), a ser preenchido pelo órgão público ou por preposto autorizado, ou ainda a LTCAT(Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em relação à exigência de comprovação da efetiva submissão aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, os servidores públicos vinham  - e ainda vêm - encontrando dificuldades na medida em que, na grande maioria das vezes, o laudo em comento não é elaborado pelo órgão público no momento oportuno, de modo que, em relação a períodos pretéritos, pode-se ficar inviável a comprovação da condição de trabalho da época.

Atente-se que o a regra vale para quaisquer funcionários públicos. No caso dos ASPs, os mesmos já recebem - em regra - a insalubridade em seu grau máximo (40%), sendo que para tanto, há na Unidade o respectivo laudo que atesta a existência dos agentes insalubres de sorte que, para esta categoria de servidores públicos, sequer é necessário a realização do trabalho técnico descrito no Decreto em comento.

Por outro lado, com relação aos demais servidores que laboram em ambiente insalubre, mas sem receber a insalubridade ou ainda recebendo em grau diverso do correto, há a dificuldade de demonstração dos requisitos necessários para conseguir a aposentadoria especial.

O Decreto, por sua vez, altera a legislação que já existia sobre o tema  - Decreto nº 51.782, de 27 de abril de 2007 - e que incumbia ao Departamento de Perícias Médicas do Estado(DPME) de proceder à avaliação, à identificação e à classificação das unidades e das atividades insalubres.

Na primeira parte, prevê a possibilidade dos laudos serem editados também por terceiros particulares - peritos médicos do trabalho ou engenheiros de segurança do trabalho.

Na segunda parte informa que o DPME terá que realizar um estudo para avaliar, identificar e classificar as unidades e as atividades insalubres para fim de concessão do adicional de insalubridade.

Ou seja, o Estado realizará uma RECLASSIFICAÇÃO de TODAS as funções e locais de trabalho de TODOS os funcionários públicos, de modo a verificar se, de fato, fazem jus ao recebimento da insalubridade e em que grau.

Até que este trabalho seja elaborado continuarão a ser utilizadas as Normas Técnicas Regulamentadores nº 33 e 37, editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e também nos trabalhos técnicos pertinentes e ainda na literatura especializada.

Mas após a elaboração desta norma específica para os servidores estaduais, os laudos deverão obedecer a esta nova classificação.

O que pode ocorrer, por óbvio, é o Estado querer inovar na classificação dos agentes e locais insalubres, vindo a tolher algum direito do servidor público, diminuindo ou mesmo retirando o direito de percepção ao adicional de insalubridade.

O tempo dirá a que veio, de fato, o novel Decreto e, em caso de retirada de direitos, certamente o judiciário será, vez mais, tomado com ações por parte dos servidores públicos do Estado de São Paulo.